En droit international, les Etats sont les maîtres des traités et l'accord de toutes les parties peut toujours aboutir à la révision ou à l'extinction d'un traité indépendamment de la procédure de révision instituée par celui-ci. L'article 59 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, qui codifie le droit existant, indique que l'extinction d'un traité peut résulter de la conclusion entre toutes les parties d'un accord contraire. Cette règle est-elle valable pour les organisations internationales? La pratique permet de conclure positivement. Un certain nombre d'institutions spécialisées des Nations-Unies ont été mises en place de cette manière en 1945 sans que l'on utilise les procédures de révision prévues dans les traités constitutifs des organisations préexistantes. Dans le cadre européen, l'OCDE fut créée sur la base d'un protocole prévoyant la dissolution de l'OECE dès l'entrée en vigueur de la convention créant l'OCDE.

S'agissant des systèmes fédéraux, rappelons que les Etats-Unis d'Amérique ont été constitués sans respecter la procédure de révision de l'Acte Confédéral. Il en est allé de même lors de la rédaction de la nouvelle Constitution Helvétique après le Sonderbund, malgré les protestations de certaines puissances européennes.

L'applicabilité de l'article 236 CEE

La question de savoir s'il peut en aller ainsi en droit communautaire est en apparence plus controversée. En fait, le traité CECA a été modifié par le traité de 1956 sur la Sarre sans qu'aucune difficulté particulière ne soit évoquée. De la même façon, la Convention relative aux institutions communes réalise, sur certains points, une modification du traité CECA en dehors de toute procédure de révision prévue par celui-ci.

Il resulte de la pratique, et de la doctrine qui la formalise, que l'accord unanime des Etats peut aboutir à une révision des traités sans qu'il soit nécessaire d'avoir recours à la procédure de révision. Cependant, dans toutes les hypothèses mentionnées ci-dessus, les Etats membres se situaient dans le cadre des traités existants. A fortiori, s'ils désiderent sortir de ce cadre, la procédure de révision prévue par l'article 236 CEE ne peut être applicable.

Nul ne songe à analyser le Traité CEE comme une révision du Traité CECA et à reprocher aux Etats de ne pas avoir suivi la procédure de révision CECA. Lorsque les Etats membres se sont engagés dans l'étude du Plan Fouchet, ils ne se sont pas souciés de se situer dans le cadre de la révision du traité CEE, pas plus que le projet de Communauté Politique élaboré en 1953 par l'Assemblée ad hoc n'entrait dans le cadre de la révision CECA quelles que soient les conséquences qu'aurait pu avoir l'entrée en vigueur de ces traités pour les Communautés existantes. De la même manière, le projet Genscher-Colombo envisageait dans sa rédaction finale la conclusion à terme d'un traité d'Union sans faire aucune référence à la procédure de l'article 236 CEE.

Ainsi, tant dans la doctrine et dans les conceptions de certains gouvernements, que dans la pratique, les progrès vers l'Union européenne ne passent pas obligatoirement par un respect de la procédure de révision du traité CEE.

La raison en est simple. Dans tous les cas, il s'agit de créer un ordre juridique nouveau, distinct de l'ordre précedent. Certes, cet ordre nouveau a des incidences sur l'ordre ancien. Il peut même englober certaines parties, mais il est fondamentalement autonome par rapport à celui-ci. La procédure de révision s'applique lorsque l'on se situe dans le cadre du système ancien que l'on envisage de réformer. Elle ne joue plus lorsqu'il s'agit de constituer des institutions dotées de compétences nouvelles et possédant une personnalité juridique différente. L'OCDE n'est plus l'OECE à laquelle elle succède cependant. La CEE est à l'évidence juridiquement distincte de la CECA. Même si l'Union européenne tient compte de l'acquis communautaire, elle constitue une étape nouvelles. La procédure de révision est destinée avant tout à protéger l'acquis contre les risques de régression. Or, ici la volonté est de développer cet acquis. Aucune considération particulière ne milite en faveur de l'emploi de l'article 236. En

créant l'Union, les Etats - conformément au traité CEE - mettent en place une union plus étroite des peuples européens. Cette organisation nouvelle n'est pas la Communauté. Elle est mise en place librement par les Etats.

Les Etats membres peuvent à l'unanimité modifier les traités existants sans respecter la procédure de révision instituée par ces derniers dès lors que les modifications retenues restent dans le cadre général tracé par eux. S'il s'agit de mettre en place une nouvelle structure, le respect des formes requises pour la révision ne s'impose plus, puisque - par définition - il s'agit de mettre en place un ordre juridique nouveau. Mais par là même, l'unanimité des Etats membres des Communautés existantes n'est plus nécessaire, même si elle reste souhaitable.

La compatibilité entre Union et CEE

Si l'Union est acceptée par tous les Etats membres des Communautés, ceux-ci peuvent décider de mettre fin aux traités communautaires, l'acquis étant repris conformément aux dispositions du traité d'Union. Par contre, que se passe-t-il si certains Etats membres décident de ne pas participer à la nouvelle structure ? A partir du moment où l'on admet que le traité d'Union est différent du traité communautaire, rien n'impose qu'il doive être ratifié par tous les membres de la Communauté pour entrer en vigueur. Le problème qui se pose alors est celui de la compatibilité des traités existants avec le nouveau traité (article 30 de la Convention de Vienne). Deux solutions doivent être envisagées:

1) Il est possible que tous les Etats membres ne décident pas de devenir partie du traité d'Union, mais qu'ils acceptent tous d'eteindre les traités communautaires. Telle est la pratique généralement suivie dans les cas des organisations internationales reconstituées après dissolution. Ainsi, tous les Etats membres de l'OECE ont accepté que l'organisation disparaisse dès l'entrée en vigueur de la Convention créant l'OCDE, alors qu'ils admettaient parfaitement que certains d'entre eux ne deviennent pas membres de la nouvelle organisation.

2) Dans ce cas, le risque existe que certains Etats sans vouloir adhérer au traité d'Union n'en paralysent l'entrée en vigueur. Que faire, si l'on admet que le droit communautaire n'interdit pas à certains Etats de créer entre eux une Union européenne plus étroite dès lors qu'ils respectent, comme l'exige la Convention de Vienne sur le droit des traités, les obligations qu'ils ont contractées à l'égard des parties des traités communautaires qui ne deviendront pas membres de l'Union ?

Faut-il maintenir simultanément en vie l'Union et la Communauté ? Sur le plan théorique, cette solution est évidemment la plus satisfaisante, mais est-elle praticable ?

Outre le dédoublement institutionnel coûteux qu'elle implique, elle place les non-membres de l'Union dans une position difficile. Ils verront les membres de l'Union agir d'un commun accord au sein de la Communauté et leur imposer leur solution en s'appuyant éventuellement sur les techniques de votation prévues par le traité CEE. Ne vaudrait-il pas mieux sur le plan pratique, tout en prévoyant que le traité d'Union garantisse aux non-membres le respect des droits qu'ils tirent des traités communautaires, leur proposer de négocier leurs rapports avec l'Union dans le cadre d'un nouveau statut qui pourrait être celui d'une association d'un modèle à définir ?".