Nel seguito viene riportata una ulteriore ordinanza della IV Sezione del Tribunale di Roma, presieduta dal Cons. Gabriele Cerminara, emessa il 25 maggio 1992, con la quale: "si dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel caso in specie la questione di legittimità costituzionale, in relazione agli art. 3-24-27-32 della Costituzione, dell'art. 73 DPR 9-10-1990 n. 309 nei limiti in cui non preveda l'applicabilità dell'attenuante di cui al comma V, anche in caso di detenzione di sostanza stupefacente che ecceda in misura non lieve la "dose media giornaliera", qualora in relazione alle circostanze del caso possa essere riconosciuta la inequivoca destinazione al consumo personale."

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ORDINANZA

L'imputato veniva tratto in giudizio per detenzione di circa 19 grammi lordi di cocaina. L'imputato assumeva di detenere tale quantità di sostanza perché tossicodipendente. Tale condizione veniva accertata in dibattimento da perizie medico e chimico tossicologiche. Poiché tale situazione, secondo la costante giurisprudenza della Cassazione, non può essere presa in considerazione, non essendo "modica" la quantità di sostanza stupefacente detenuta (concetto che verrà qui di seguito meglio specificato), veniva d'ufficio proposta eccezione di legittimità costituzionale dell'art. 73 in relazione agli art. 3-24-27-32 della Costituzione

In ordine a tale eccezione vanno fatte le seguenti osservazioni:

La Corte Costituzionale ha affrontato nella sentenza n. 333 del 10-07-91 il problema della quantificazione della pena prevista dall'art. 73 TULST (Testo Unico Leggi Sulla Tossicodipendenza, n.d.r.) sottolineando come il criterio di ragionevolezza fosse salvaguardato dalla "modulazione di sanzione" attuabile attraverso l'applicazione del comma 5· del suddetto articolo.

Su tale argomento, rispondendo alle eccezioni motivate sull'anelasticità di una previsione sanzionatoria indifferenziata sia nel caso di uso personale della sostanza drogante sia nella ipotesi di spaccio, la Corte ha individuato nell'attenuazione di pena di cui al comma 5 la possibilità di adeguare la sanzione da irrogare in concreto tenendo conto della diversa finalità della condotta dell'agente. La valenza di tale principio è per la Corte Costituzionale tale che "anche se la detenzione di una quantità di sostanza stupefacente eccede in misura non lieve la 'Dose Media Giornaliera' può comunque essere ricondotta nell'ambito della incriminazione attenuata ove il giudice ritenga, in relazione alle circostanze del caso, di poter valorizzare la inequivoca destinazione al consumo personale".

La preminenza di una indagine in ordine all'atteggiamento psicologico dell'agente appare d'altra parte uno dei principi ispiratori della suddetta sentenza che ha sottolineato la necessità di una consapevolezza da parte dell'agente di tutti gli elementi di fatto (compreso quello relativo all'esatta quantità della sostanza della sostanza detenuta) costituenti l'ipotesi incriminatrice.

La sentenza in questione ha portato quindi una completa inversione dei principi interpretativi che hanno ispirato in particolare la giurisprudenza di legittimità con una omogenea serie di pronuncie, in cui la quantità della sostanza detenuta è indicata come "condizione necessaria per l'ulteriore verifica di sussistenza delle caratteristiche inducente a un giudizio di minore potenzialità offensiva del fatto". Tale tendenza giurisdizionale ha avuto un autorevole avallo nella sentenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione del 31-3-91 che ha sottolineato come il cosiddetto criterio oggettivo ha la preminenza sugli elementi soggettivi del reato tanto da bloccare ogni indagine sulla finalità dell'azione.

Va ricordato inoltre che la suddetta tendenza interpretativa ha irrigidito ancora di più l'applicazione dell'art. 73, riportando la quantità suscettibile di una ipotesi lieve di reato, a quella considerata dalla giurisprudenza come modica quantità in regime dell'art. 72 della legge 685-75.

Si è così riproposto il criterio di indicizzazione del consumo riportato al fabbisogno di un tossicodipendente medio nel periodo di tre giorni (pari, per il consumo di cocaina, a grammi 0,45). Il che significa che la detenzione di cocaina per un quantitativo anche superiore di un solo milligrammo alla misura indicata è sanzionata con l'ipotesi più grave dell'art. 73, anche se risultasse del tutto evidente che la droga abbia una destinazione esclusiva per uso personale.

La validità di tale indirizzo giurisprudenziale, la cui antiteticità rispetto quello affermato dalla Corte Costituzionale appare evidente, è stata dalla Corte di Cassazione ribadita in altre decisioni che hanno in particolare affermato che "non sussistono motivi per discostarsi da tale affermato orientamento di questa Corte, nemmeno dopo la sentenza N. 333" (Corte di Cassazione 9-12-91 n. 1948).

In tale sentenza la Corte di Cassazione ha specificato che la Corte Costituzionale non si è occupata direttamente del problema in quanto è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell'attuale discrimine tra illecito penale e illecito amministrativo, ha inoltre osservato che il concetto di "misura non lieve" affermato dalla Corte Costituzionale può essere ricondotto al principio di "modica quantità" i cui limiti permettono di "non consentire accumulazione di sostanze stupefacenti e di contrastare con la parcellizzazione il traffico dei narcotici".

La prima proposizione non può che trovare questo Tribunale consenziente in quanto in effetti la Corte Costituzionale non ha avuto modo di occuparsi direttamente della differenziazione tra l'ipotesi di cui l'art. 73 1· comma e quella attenuata di cui al comma V dello stesso articolo. Tuttavia, come si è su riferito, la portata dell'attenuante ha consentito (insieme ad altre argomentazioni) l'affermazione di "ragionevolezza" e quindi un giudizio positivo di costituzionalità dell'art. 73 TULST.

La valutazione del problema in questione quindi è stata senza dubbio incidentale, ma ha avuto un notevole peso sull'assetto complessivo di una delle norme cardine del sistema sanzionatorio posto dal TULST. In effetti consegue all'argomentazione della Corte Costituzionale

che una limitazione alla indagine sui requisiti soggettivi che consentono l'applicabilità di una attenuazione, comporterebbe un principio di irragionevolezza dell'art. 73.

Tale limitazione è stata ribadita dalla Corte di Cassazione che ha fissato nella misura indicata un parametro oggettivo invalicabile in quanto considerato di per sé stesso una prova insuperabile della finalità di traffico.

Nel caso in specie ne consegue che superando la quantità detenuta dall'odierno imputato in misura fissata dalla modica quantità, determinata dalla sentenza della Corte di Cassazione, è del tutto preclusa a questo Tribunale ogni indagine in ordine agli altri elementi soggettivi da cui poter desumere (o escludere) una finalità di traffico nel comportamento dell'agente.

Tale situazione ritiene questo Tribunale venga a confliggere con il principio costituzionale fissato nella sentenza della Corte Costituzionale. In questo senso il dubbio proposto da questo Tribunale non appare manifestamente infondato e va quindi proposto alla Corte Costituzionale il quesito della legittimità costituzionale dell'art 73 TULST nei limiti in cui non preveda l'applicabilità dell'attenuante di cui al V comma anche nei casi di detenzione di sostanza stupefacente che ecceda in misura non lieve la dose media giornaliera qualora in relazione alle circostanze del caso possa essere riconosciuta la inequivoca destinazione al consumo personale.

Il principio costituzionale violato è quello previsto dall'art. 3 della Costituzione in quanto l'interpretazione della Cassazione viene a determinare una disparità di trattamento con la previsione di una stessa sanzione per situazioni disomogenee quali lo spaccio e il consumo di droga e in quanto prevede una presunzione assoluta di spaccio, collegata alla quantità di sostanza drogante detenuta.

Tale presunzione appare menomare il diritto di difesa in quanto sarebbe alla stessa preclusa la possibilità di proporre una indagine in ordine all'atteggiamento soggettivo dell'agente, con violazione del principio di cui all'art. 24 della Costituzione.

Appaiono inoltre violati i principi affermati dall'art. 32 della Costituzione perché in caso di detenzione di droga per uso personale, la comminazione della pena prevista dall'art. 73 prima parte impedirebbe l'applicazione dei provvedimenti previsti dalla stessa legge a difesa della salute del consumatore. In effetti l'applicazione di sanzioni irrogate secondo l'ipotesi non attenuata dell'art. 73 del Testo Unico comporta sia l'inapplicabilità della sospensione dell'esecuzione della pena per consentire al condannato di sottoporsi ad un programma terapeutico (art. 90 del suddetto TU) con la conseguente impossibilità di pervenire all'estinzione del reato (art. 93), sia il divieto di affidamento in prova previsto dall'art. 94.

Questa situazione comporta inoltre la violazione del principio costituzionale che sancisce: "le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e alla rieducazione del condannato" (art. 27 della Costituzione). Su questo punto, appare fondato il dubbio che condannare a un minimo di otto anni di reclusione una persona sulla base di una presunzione che non permette di tener conto della situazione soggettiva e in particolare non consente di valutare la possibilità di una utilizzazione a scopi personali di una quantità di droga che è tanto maggiore (non lieve) quanto più lo stato di tossicodipendenza è reale e grave, violi il principio di ponderatezza della pena al caso concreto e la finalità di recupero e reinserimento sociale, che non solo il dettato costituzionale (art. 24 della Costituzione), ma dallo stesso TULST assume essere uno degli obbiettivi del legislatore in aderenza all'orientamento internazionale in materia.

La rilevanza della questione nel caso in specie appare del tutto evidente, in quanto ove si ottemperasse alla impostazione giurisprudenziale della Corte di Cassazione si verrebbero a violare, secondo questo Tribunale, i principi sopra illustrati.

D'altra parte, come la Corte Costituzionale ha più volte affermato, il contenuto della norma giuridica viene a prendere corpo in relazione all'impulso che le viene impresso dalla interpretazione giurisprudenziale. I connotati di costituzionalità della norma quindi vengono a formarsi attraverso le decisioni dei giudici. E' chiaro quindi che l'orientamento privo di una qualsiasi problematicità da parte della giurisprudenza di legittimità, l'autorevolezza dell'organo da cui proviene l'interpretazione giurisprudenziale su citata e il già rilevato consolidarsi della tendenza interpretativa anche in data successiva alla sentenza della Corte Costituzionale, verrebbero a creare dei forti condizionamenti nel caso in specie ove si ritenesse di non ottemperare ai principi sanciti dalla giurisprudenza su citata.

Poiché tali condizionamenti incidono sull'applicabilità in chiave costituzionale della norma, si impone una soluzione più precisa nel caso in specie con un ricorso alla Corte Costituzionale, richiedendo che la stessa si pronunci in termini definitivi su una questione in cui appare concreto il rischio di un irrobustimento di una lettura della norma in chiave incostituzionale. In tali sensi la questione va proposta all'attenzione della Corte Costituzionale.

P Q M

il Tribunale di Roma, IV Sezione,

dichiara non manifestamente infondata e rilevante nel caso in specie la questione di legittimità costituzionale, in relazione agli art. 3-24-27-32 della Costituzione, dell'art. 73 DPR 9-10-1990 n. 309 nei limiti in cui non preveda l'applicabilità dell'attenuante di cui al comma V, anche in caso di detenzione di sostanza stupefacente che ecceda in misura non lieve la "dose media giornaliera", qualora in relazione alle circostanze del caso possa essere riconosciuta la inequivoca destinazione al consumo personale.

Dispone la sospensione del giudizio in corso nei confronti dell'imputato e l'immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.

Manda in cancelleria per le comunicazioni e notifiche di rito.