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Fois Sergio - 1 marzo 1978
REFERENDUM ORDINE PUBBLICO COSTITUZIONE: (16) Il referendum come ``contropotere'' e garanzia nel sistema costituzionale italiano
di Sergio Fois

SOMMARIO: Due questioni vengono essenzialmente affrontati nel corso del convegno, quella dell'istituto del referendum che progetti di legge comunisti, socialdemocratici, democristiani sottopongono a revisioni più o meno decise e il disegno di legge governativo in tema di ordine pubblico. Questi due temi vengono affrontati in relazione ai principi stabiliti dalla Carta Costituzionale.

("REFERENDUM ORDINE PUBBLICO COSTITUZIONE", Rispondono i giuristi. Atti del convegno giuridico organizzato dal gruppo parlamentare radicale - A cura di Ernesto Bettinelli e Luca Boneschi - Tascabili Bompiani, marzo 1978)

1. Debbo precisare che, nel mio intervento, mi occuperò soltanto dei problemi relativi ai progetti di ``limitazione'' del referendum. Ciò non significa che i problemi relativi alle proposte di nuove norme sull'ordine pubblico siano meno importanti: essi anzi, probabilmente, lo sono di più, anche perché mettono in gioco il rispetto di libertà espressamente definite ``inviolabili'' dalla Costituzione. Tuttavia ho voluto concentrare la mia attenzione sui problemi del referendum per abbozzare un'analisi sufficientemente omogenea ed articolata, e per cercare di accennare un'argomentazione adeguata allo sviluppo del discorso.

D'altra parte, se è vero che - dato il clima attuale ed i frequenti episodi di violenza (politica e comune) - esiste una concreta probabilità che siano approvate nuove ``misure di ordine pubblico'' del tipo di quelle proposte, non deve però escludersi che anche nuove ``limitazioni'' all'esercizio del referendum abrogativo abbiano reale probabilità di essere adottate. Perciò non sono d'accordo con quanto - mi sembra - ha accennato Neppi Modona, dubitando che il progetto comunista sul referendum abbia possibilità di essere approvato. Anche se ciò fosse, anche se le nuove ``limitazioni'' dovessero essere approvate in un testo in buona parte diverso da quello proposto, anche se - comunque - limitazioni del genere non dovessero avere natura di efficacia tali da valere contro i referendum già attivati dal Partito radiale, ciò non significa che manchi l'effettiva possibilità per cui vengano stabilite (nei confronti di tali referendum) almeno limitazioni capaci di sospendere la loro concreta attuazione. Ad esempio,

ed in particolare, esiste la concreta possibilità che si provochi il rinvio dei suddetti referendum mediante leggi che ne escludano l'effettuazione in concomitanza con le elezioni per il Parlamento europeo, o anche con le elezioni amministrative generali.

Bisogna rilevare che la tesi favorevole all'ammissibilità costituzionale di simili leggi troverebbe (politicamente) un notevole sostegno nel fatto che si sostenga la legittimità del principio per cui il legislatore ordinario può discrezionalmente stabilire limitazioni - specie se di carattere ``temporale'' - all'esercizio del referendum abrogativo. Ma, appunto molti dei nuovi limiti previsti dal progetto comunista sono - o comunque si presentano - come restrizioni di carattere ``temporale'': quindi, anche il mero fatto della presentazione di tale progetto aumenta notevolmente la possibilità che siano effettivamente approvate limitazioni analoghe a quelle previste dalle leggi prima accennate.

Più in generale, quando si comincia ad affermare l'opportunità e l'ammissibilità di un certo tipo di limitazioni (sulle quali mi soffermerò più oltre da un punto di vista ``tecnico''), e quando ciò avviene da parte di una delle maggiori forze politiche, ciò aumenta notevolmente e indubbiamente la possibilità che limitazioni del genere siano rese concretamente operative dall'intervento del legislatore ordinario. Per tali ragioni mi sembra che il progetto comunista, indipendentemente dalle soggettive intenzioni dei suoi proponenti, "obiettivamente" favorisca l'adozione di leggi che ``blocchino'' o rinviino l'effettuazione dei referendum già richiesti, e più in generale che restringano ulteriormente la possibilità di esercizio dell'istituto del referendum in quanto tale. Il progetto comunista, quindi, nel suo significato "obiettivo", può in qualche modo rappresentare la ``testa di ponte'' politica attraverso la quale è più facile far passare concretamente limitazioni tali da incidere gravemente sull'utilizzabil

ità dell'istituto in questione.

2. Nel mio intervento, dunque, cercherò di analizzare, nel loro significato giuridico-politico (e specie sotto il profilo della loro legittimità costituzionale), le limitazioni previste dal progetto di legge ordinaria presentato dai comunisti. Successivamente, ma più in breve, cercherò anche di accennare ai progetti di legge costituzionale che mirano a modificare taluni aspetti della disciplina del referendum quale è previsto dalla nostra Costituzione: almeno sotto un profilo, infatti, tali modifiche presentano aspetti meritevoli di particolare attenzione.

Riguardo al progetto (di legge ordinaria) presentato dai comunisti, e prima di considerarlo nei dettagli (che implicano una serie di rilevanti modifiche alla legge n. 352 del 1970), conviene chiedersi quale sia lo spirito complessivo che lo anima. Infatti, anche agli effetti della valutazione delle singole modifiche, è importante accertare se esso corrisponde allo ``spirito'' col quale la nostra Costituzione ha voluto e modellato l'istituto del referendum abrogativo.

Lo spirito complessivo del progetto in questione può essere individuato anche prima di considerare specificamente il testo delle modifiche proposte, dato che è possibile riferirsi a quanto è "espressamente" dichiarato nella relazione che accompagna tale progetto. In tale relazione si afferma testualmente: che il referendum ex art. 75 della Costituzione non deve ``essere visto in contrapposizione polemica con le assemblee legislative'', e non deve esser considerato ``mezzo per acuire la incompatibilità con il Parlamento o per alterare le regole fondamentali del gioco parlamentare''; deve invece esser ``configurato'' come ``stimolo per il Parlamento a mantenersi in contatto continuo e sostanziale con il paese; come sintomo degli orientamenti dei cittadini; come strumento, cui ricorrere in ultima analisi, per correggere eventuali disarmonie ed abusi della legislazione''.

Mi sembra per lo meno molto dubbio che tale ``spirito'' corrisponda a quello della Costituzione. A tal fine, infatti, basterà ricordare come la maggior parte dei ``costituzionalisti'' abbia considerato, ed in periodo politicamente ``non sospetto'', l'istituto del nostro referendum abrogativo. Ad esempio, è stato sottolineato che la Costituzione ha voluto tale referendum come istituto che consente al popolo di esprimersi in una ``posizione di contrapposizione rispetto alla volontà fatta valere dallo Stato'' attraverso il Parlamento (cfr. Mortati); che il referendum rappresenta una ``controforza all'arbitrio dei partiti'', ed in primo luogo di quelli rappresentati in Parlamento (cfr. ancora Mortati); è stato sottolineato che ``scopo del referendum'' è quello di dare alle minoranze un'arma per ``alterare il gioco parlamentare'' (cfr. Mortati), e che ``è evidente l'alterazione del gioco parlamentare operata da un istituto del genere'' (cfr. Barile); egualmente, è stato posto in rilievo che mediante il referendum

``le minoranze che sono tali in Parlamento, ma che possono presumere di non essere tali nel corpo elettorale... possono chiedere di appellarsi al popolo'' per accertare, su singole questioni legislative, se la volontà popolare corrisponda a quella della maggioranza parlamentare (cfr. ancora Barile). Per altro verso, i costituzionalisti hanno affermato che il referendum abrogativo, nella nostra Costituzione, implica un potere che può definirsi come di ``legislazione negativa'' (cfr. Crisafulli); appunto perché implica simile potere, è stato possibile affermare che il nostro referendum abrogativo consente ``l'intervento diretto del popolo nell'esercizio dell'indirizzo politico'' (cfr. Barile). Inoltre, proprio perché potere di ``legislazione'', sia pure ``negativa'', si è detto che il referendum è giuridicamente produttivo di risultati ai quali deve riconoscersi ``pieno parallelismo, formale e sostanziale, con le leggi'' (cfr. Lavagna); che, se approvato, il singolo referendum dà luogo ad un ``atto equiparat

o alla legge formale'' (cfr. Crisafulli), e che la sua ``efficacia'' è ``pari a quella della legge formale'' (cfr. Barile).

Mi sembra evidente che sussista un contrasto piuttosto radicale tra quanto affermato nella relazione del progetto comunista, e quanto invece sottolineato dai costituzionalisti. In particolare, il contrasto sussiste riguardo al fatto che il referendum sia "istituzionalmente" destinato ad alterare il ``gioco parlamentare'' (cioè che, nella sua potenzialità giuridica, debba avere il diritto di alterare tale ``gioco''). Il contrasto sussiste inoltre tra il considerarlo semplice ``stimolo'' o ``sintomo'', ed invece il considerarlo come potere i cui risultati sono pienamente equiparati alle leggi del Parlamento. Sussiste infine tra il considerarlo come strumento cui si dovrebbe poter ricorrere solo ``in ultima analisi'', ed invece il considerarlo come strumento intrinsecamente rivolto a garantire il diretto intervento del popolo nell'esercizio dell'``indirizzo politico''.

3. Il contrasto dunque esiste ed è netto; ma il vero ``spirito'' della Costituzione mi sembra sia quello indicato dalle suaccennate affermazioni dei costituzionalisti, e non quello al quale sembra riferirsi il progetto comunista. L'esattezza di simile conclusione mi sembra che derivi da una serie di solide ragioni, che cercherò di indicare schematicamente nel modo che segue.

a) Il referendum abrogativo rappresenta sicuramente una di quelle ``forme'' attraverso le quali il ``popolo'' detiene ed esercita la ``sovranità popolare'', secondo quanto stabilito, come principio assolutamente fondamentale, nel secondo comma dell'art. 1 della Costituzione. A conferma di ciò si può ricordare che, in sede di Assemblea costituente ed in occasione dell'approvazione della norma sul referendum abrogativo (cfr. La Costituzione della repubblica nei lavori preparatori dell'Assemblea Costituente, sed. 16 ott. 1947, pp. 3302-3305), fu ripetutamente sottolineato che il referendum in questione attuava ``concretamente il principio della sovranità popolare'', che tale istituto doveva essere accolto perché la ``sovranità popolare'' non fosse da intendere ``come una frase fatta, vuota di contenuto'', che - infine - il referendum era ``necessario'' ``per togliere al Parlamento il carattere di solo organo sovrano''.

Se dunque il referendum abrogativo è da considerare, nel senso proprio del termine, come espressione di ``sovranità popolare'', e se esso rappresenta il principale tra quegli istituti di "democrazia diretta", che, come tali, si contrappongono agli istituti di "democrazia rappresentativa", mi sembra impossibile relegarlo in una funzione di semplice ``stimolo'' e ``sintomo'', così come mi sembra impossibile negare che esso sia istituto giuridicamente preordinato per consentire alla diretta volontà della maggioranza popolare - attivabile anche ad opera di minoranze - di contrapporsi alla volontà della maggioranza parlamentare.

b) Una seconda ragione deriva dal fatto che, come è stato pacificamente riconosciuto, il nostro sistema costituzionale integra e corregge il meccanismo del regime parlamentare attraverso una serie di ``freni e contrappesi'': il referendum (abrogativo) è stato appunto voluto per attribuirgli un ruolo di particolare importanza nell'ambito di tali ``contrappesi''. Ma il referendum, invece, non potrebbe funzionare come vero ``contrappeso'' al meccanismo del regime parlamentare, se esso dovesse avere solo una funzione di ``stimolo'', ed in particolare se esso dovesse poter essere utilizzato ``in ultima analisi'': cioè solo in casi più o meno "eccezionali" o , per altro verso, solo quando il meccanismo parlamentare accettasse di subirlo.

c) Una terza ragione si ricollega a quanto molti studiosi (da lungo tempo) hanno sottolineato, riguardo ad un aspetto caratteristico del nostro ordinamento costituzionale: quello per cui, cioè, in vari sensi e sotto vari profili può dirsi che tale ordinamento ha deliberatamente cercato di escludere la ``onnipotenza'' (e quindi la esclusiva ``sovranità'') del legislatore parlamentare, ed ha cercato di sottoporre la ``supremazia'' - solo "relativa" - della legge ordinaria ad una serie di limiti e controlli. In tale quadro non sembra errato ritenere che, come il sindacato affidato alla Corte costituzionale rappresenta un'ampia ed importante forma di controllo sulla legittimità (costituzionale) delle leggi ordinarie, così il referendum abrogativo deve poter rappresentare un'efficace ed incisiva forma di controllo relativa all'"opportunità" di tali leggi, secondo una valutazione affidata alla diretta volontà politica del popolo. In altri termini, mediante il referendum abrogativo il popolo non può creare nuove le

ggi, ma può controllare le leggi già esistenti eliminando l'efficacia (giuridica) di quelle che ritenga inutili, ingiuste o comunque "inopportune". Se dunque il suddetto referendum ha - nel disegno costituzionale - anche simile giustificazione (e la corrispondente funzione), non si vede perché esso debba poter essere utilizzato solo ``in ultima analisi'' e solo al fine di ``correggere eventuali disarmonie ed abusi della legislazione''.

d) Infine va sottolineato che il referendum potrebbe essere qualificato come strumento di (mero) ``stimolo'' o ``sintomo'' se esso, nella nostra Costituzione avesse un'efficacia meramente "consultiva": ma così non è affatto, dato che sicuramente al risultato favorevole al referendum deve essere riconosciuta vera e propria ``forza di legge'', anche se nel senso della sola efficacia (giuridica) abrogativa. Egualmente, il referendum potrebbe essere considerato come strumento cui ricorrere ``in ultima analisi'' se il potere di richiederlo spettasse a - o comunque fosse fatto dipendere dalla volontà di - organi o gruppi del Parlamento, e più in generale se tale potere fosse subordinato alla valutazione di organi costituzionali posti in qualche modo in posizione ``arbitrale'' (vera e presunta che sia): ma la nostra costituzione ha del tutto escluso simili soluzioni. Ad esempio, ha persino escluso che la richiesta di referendum abrogativo possa avvenire ad opera di un quinto dei membri di una camera (come invece ha

stabilito nell'art. 138), il che significa che ha voluto sottrarre del tutto tale potere alla sfera di disponibilità parlamentare. Più in generale, ha previsto che il potere di richiesta possa essere attivato solo "dal basso", contrapponendosi in ciò a sistemi nei quali tale potere è intrinsecamente condizionato "dall'alto", cioè dalla volontà di organi costituzionali posti in posizione di supremazia ``arbitrale'' (v. l'attuale Costituzione francese, ed il corrispondente potere del Capo dello stato).

4. Tutte le precedenti considerazioni convergono dunque alla conclusione che, nel nostro sistema costituzionale, il referendum abrogativo non può essere relegato in una mera funzione di ``stimolo'' e di ``sintomo'', ed invece deve poter rappresentare, giuridicamente e politicamente, anche e specialmente una ``"contro-forza"'', un ``"contro-potere"'', che ha istituzionalmente, e deve potere avere in concreto, la effettiva capacità di esprimersi anche in posizione antagonista al potere del Parlamento: quindi che ha (istituzionalmente) e deve poter avere (in concreto) la reale possibilità di ``alterare il gioco parlamentare''.

Quando prima sottolineato, significa perciò che il potere di chiedere ed ottenere l'effettuazione del referendum deve avere la possibilità di esercitarsi ogniqualvolta minoranze politiche (appoggiate dalle frazioni del corpo elettorale richieste dalla Costituzione) vogliano sottoporre a diretta e democratica verifica, su specifici ``oggetti'' legislativi, sia la omogeneità e la consistenza delle maggioranza parlamentari, sia la effettiva esistenza di sufficiente consenso tra i vertici e la base delle forze politiche rappresentate in Parlamento. Perciò significa anche che qualunque disciplina del referendum, la quale tenda ad escludere, o a restringere notevolmente la suddetta possibilità, si muove su una linea e persegue obiettivi che inevitabilmente divergono da quelli scelti (a torto o a ragione, ma comunque effettivamente scelti) dal nostro sistema costituzionale ``positivo''.

Sono proprio le precedenti conclusioni che servono a valutare criticamente, anche su un piano rigorosamente ``tecnico'', le proposte modifiche alla legge ordinaria che oggi disciplina le modalità di attuazione del referendum, e più in generale a valutare ogni ipotesi di ulteriore restrizione relativa all'operatività ed all'utilizzabilità del referendum stesso. Per procedere a simile valutazione, si pone però una questione di carattere pregiudiziale: quella, cioè, del significato da dare all'ultimo comma dell'art. 75 della Costituzione, per cui spetta alla legge ordinaria di ``determinare le modalità d'attuazione del referendum''. E' possibile ritenere che tale disposizione abbia inteso attribuire al legislatore (ordinario) un potere "discrezionale", di non ridotta ampiezza, nello stabilire la disciplina dell'attuazione del referendum?

Se la risposta fosse affermativa, probabilmente risulterebbero giustificati molti aspetti delle modifiche proposte dal progetto comunista, come anche singole restrizioni del tipo di quelle ventilate in relazione alle elezioni per il Parlamento europeo od alle elezioni amministrative generali. Mi sembra, però, che la risposta debba essere sostanzialmente negativa. In particolare, mi sembra che, in materia di referendum, le leggi ordinarie possono e debbono avere solo, e nel senso proprio del termine, una funzione "esecutiva", cioè di semplice esplicazione e svolgimento di quanto sia desumibile dai principi e precetti contenuti nella Costituzione. In altri termini, mi sembra si possa dire che le leggi suddette debbono assumere, in materia di referendum, ruolo analogo a quello che i regolamenti dell'amministrazione possono assumere nelle materie oggetto di (costituzionale) ``riserva di legge assoluta'': un ruolo, quindi, di mera "esecuzione", nel senso tecnicamente rigoroso del termine. Specificamente, può dirs

i che riguardo al referendum abrogativo il legislatore ordinario deve limitarsi a stabilire la sola disciplina che sia strumentalmente necessaria per rendere concretamente attuabile lo svolgimento (nelle sue modalità di richiesta, verifica, indizione, effettuazione) dell'istituto in questione: ciò come "regola" pressoché assoluta, salvo circoscritte "eccezioni" la cui ammissibilità deve, però, essere caso per caso specificamente argomentata in relazione a determinati principi costituzionali (cercherò di chiarire dopo il senso di tale precisazione). Tale affermazione, tra l'altro, sembra trovare conferma anche nel pensiero di chi (cfr. Barile) molto di recente ha cercato di dilatare il concetto di ``attuazione'' nell'art. 75 della Costituzione: infatti, in precedenza, proprio tale studioso aveva chiaramente affermato che l'ultimo comma dell'art. 75 ``si riferisce'' ``alle norme "esecutive"'' (il corsivo è mio) necessarie per consentire l'effettiva attuazione del referendum.

5. Mi sembra che la precedente affermazione poggi - comunque - sui seguenti argomenti, che non hanno soltanto valore ``formale'', bensì anche e specialmente ``sostanziale''.

Un primo argomento può essere desunto dalla stessa terminologia usata dalla Costituzione nell'art. 75: alla legge non si attribuisce il potere "di disciplinare" l'istituto del referendum, e neppure quello "di regolarne l'attuazione", bensì quello di determinarne "le modalità d'attuazione". L'accento sembra cadere sul termine ``modalità'', in stretta connessione al quale va letto ed inteso il termine ``attuazione''. La legge, cioè, non deve stabilire una qualunque "disciplina d'attuazione" relativa all'istituto del referendum, ma deve invece stabilire "le modalità" necessarie e sufficienti al concreto svolgimento (in tal senso, ``attuazione'') del referendum: quindi le specifiche e circostanziate modalità procedimentali (in quanto non direttamente previste dalla Costituzione) che sono necessarie per rendere l'istituto concretamente operativo: appunto le modalità necessarie e sufficienti a consentirne la richiesta, la verifica, l'indizione e l'affermazione definitiva. Certo, nell'ambito di simili ``modalità'',

ed in rapporto a quelle astrattamente possibili, il legislatore gode di un qualche discrezionalità: ma si tratterà pur sempre di una discrezionalità che (in quanto tale) è vincolata allo scopo di consentire l'utilizzazione del referendum, non già allo scopo (opposto) di limitarne o restringerne l'utilizzazione. Ed anche se in questa sede non è facile specificare più analiticamente il rilievo ora fatto, basterà ricordare che l'ipotesi dello ``sviamento dallo scopo'' (o dal ``fine'') caratterizza in maniera tipica, e sotto il profilo della legittimità, ogni caso di specifico potere discrezionale.

Comunque, e più in generale, la terminologia usata dalla Costituzione, sembra del tutto escludere che il legislatore ordinario abbia il potere di stabilire nei confronti del referendum abrogativo limiti nuovi e diversi da quelli costituzionalmente disposti. Sembra anche escludere, almeno in linea di principio, che il legislatore possa stabilire modalità le quali, direttamente o indirettamente, si risolvano in nuove ed ulteriori restrizioni tali da incidere sul contenuto dei poteri che il referendum implica.

Un secondo argomento ha un più evidente valore sostanziale. Esso deriva dallo strettissimo collegamento che esiste, secondo quanto prima accennato, tra l'art. 75 ed il 2· comma art. 1 della Costituzione, per cui il referendum risulta essere una delle principali ``forme'' di "diretta" ``sovranità popolare''. Poiché l'art. 1 afferma che tale ``sovranità'' si esercita nelle ``forme'' e nei ``limiti'' della Costituzione, ne deriva che i limiti al referendum, in quanto ``forma'' di sovranità popolare, possono essere solo quelli stabiliti da fonti di rango costituzionale, non già dalla fonte-legge ordinaria. Ancora una volta, quindi, risulta che le ``modalità'' affidate alla legge non possono implicare nuovi e maggiori limiti, e comunque non posono implicare limiti che non siano quelli finalizzati a consentire l'articolazione procedimentale dell'utilizzazione del referendum.

A questo, come anche al precedente argomento, si potrebbe obiettare che una maggiore ampiezza dei poteri del legislatore ordinario sembra risultare dal 2· comma art. 2 Legge costituzionale 11 marzo 1953 n. 1, la quale fa riferimento alla legge ``che disciplinerà lo svolgimento del referendum popolare''. Ma, a parte il dubbio che tale terminologia autorizzi effettivamente poteri maggiormente ampi, sta di fatto che la norma ora detta non può intendersi come implicitamente derogatoria di un principio costituzionale per così dire ``fondamentale'' o ``supremo'', quale quello sancito nell'art 1 della Costituzione. Inoltre il rinvio (per altro del tutto parziale) alla legge contenuto nella norma succitata, non attribuisce a tale legge alcun valore para-costituzionale, così come un simile valore è da escludere (secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale) nonostante il (molto più ampio) rinvio che la suddetta legge costituzionale stabilisce nei confronti della legge ordinaria (n. 87 del 1953) relativa al fu

nzionamento della Corte costituzionale.

Vi è infine un ultimo argomento, che mi sembra decisivo. Esso deriva dalla posizione che, come ho accennato, si deve riconoscere al referendum abrogativo: al potere di richiederlo e di ottenerne l'effettuazione, ed al risultato (abrogativo) in cui si risolve se favorevole. Ho prima sottolineato: a) che tale referendum rappresenta un potere di "legislazione negativa", situato in una posizione antagonista rispetto al potere legislativo del Parlamento; b) che al risultato positivo (nel senso dell'abrogazione) deve riconoscersi pieno parallelismo, formale e sostanziale, con le leggi; c) che il referendum rappresenta una "contro-forza", cioè un potere autorizzato (costituzionalmente) ad attivare una volontà (quella direttamente popolare) capace di contrapporsi, giuridicamente e politicamente, alla volontà della maggioranza parlamentare. Se si accetta la sostanziale esattezza di tali affermazioni, e se per altro verso si ricorda che la legge deve essere considerata come espressione della (volontà della) maggioranz

a parlamentare, risulterebbe inevitabilmente contraddittorio riconoscere a tale ``legge'' il potere ampiamente discrezionale di disciplinare, anche "praeter constitutionem", l'istituto del referendum: in particolare, risulterebbe impossibile riconoscere alla ``legge'' il potere di integrare ed ampliare quei limiti (al referendum) che la stessa Costituzione stabilisce. Infatti, ove si riconoscesse alla legge del Parlamento il suddetto potere, ne risulterebbe intrinsecamente pregiudicata la posizione di "parallelismo" e la posizione di "contro-forza" tipiche, come si è detto, del referendum. Qualora si consentisse alla legge di integrare e ampliare i limiti al referendum, significherebbe distruggere il presupposto stesso di tale "parallelismo", offrendo alla (legge della) maggioranza parlamentare la facile possibilità, per così dire, di sbarazzarsi di un incomodo antagonista o di pregiudicarne la capacità offensiva: se, nei suoi rapporti col (potere del) referendum tale maggioranza è "parte in causa", essa non

deve poter modificare, a discrezione, la posizione della "controparte"; in altri termini, la legge della maggioranza (parlamentare) non può modificare a suo vantaggio le ``regole del gioco'': e qui mi riferisco non alle ``regole del gioco'' "parlamentare", (che, secondo il concetto sottolineato di recente da Bobbio, sono ``regole sul modo di giocare'', relative cioè alla possibilità che la maggioranza ha di essere tale, e di vincere come tale, "in Parlamento"), bensì alle ``regole del gioco'' "costituzionale", cioè alle regole alle quali la maggioranza parlamentare (con la sua legge) ed il popolo (con il suo referendum) debbono entrambi attenersi in quanto ``giocatori'' (potenzialmente) antagonisti ma entrambi egualmente subordinati alla Costituzione.

6. Prima di considerare singoli aspetti delle proposte di modifica all'attuale legge sul referendum, e più in generale possibili ipotesi di ulteriori limitazioni che in qualche modo incidano sull'utilizzazione di tale istituto, conviene fare ancora un rilievo di carattere generale: ho detto che il referendum rappresenta (nella sua specifica efficacia giuridica) un potere "legislativo" (di ``legislazione negativa''); ciò significa che esso è un potere ``"politico"'' nel senso tecnico del termine, in quanto i poteri leglislativi sono appunto la più importante espressione di potere ``"politico"''. Ma ogni potere legislativo, in quanto potere "politico", in linea di principio (ed in rapporto alla sua intrinseca natura) implica che il suo titolare abbia una vera libertà di scelta, tra l'altro, sui seguenti aspetti: a) sul "che cosa" vuole intervenire; b) sul "come" vuole intervenire rispetto al che cosa; c) sul "quando" intervenire; d) sul "da quando" far decorrere gli effetti giuridici del suo intervento.

In linea di principio dunque, anche il referendum, in quanto potere legislativo, implica la suddetta gamma di (libere) scelte. In concreto, la libertà di scelta del referendum (in quanto potere legislativo) risulta circoscritta sia riguardo al "che cosa" sia riguardo al "come": alla possibilità di intervento del referendum sono infatti sottratti alcuni tipi di materie (di ``oggetti legislativi''), così come a tale intervento non è consentito creare nuove disposizioni, bensì solo eliminare (privare di efficacia giuridica) disposizioni già esistenti. Tali limiti alla (potenziale) libertà di scelta del referendum sono però validi solo in quanto disposti dalla Costituzione, ed in quanto la ``legge costituzionale'' può porre alcuni limiti al potere legislativo senza per ciò farlo cessare di essere tale. Limiti del genere, invece non rientrano nella (valida) possibilità giuridica (di stabilirli) di altro potere egualmente legislativo (di rango ``non costituzionale''), in quanto si assume che i due poteri legislati

vi si trovino allo stesso livello ``gerarchico'': se la legge ordinaria potesse (validamente) ridurre o restringere la libertà di scelta insita nel referendum, quest'ultimo perderebbe la sua stessa caratteristica essenziale di potere ``legislativo'' in quanto potere ``politico''.

La Costituzione limita dunque la referendum riguardo al "che cosa" e riguardo al "come", almeno per quanto riguarda la sua potenzialità di ``potere legislativo''. La Costituzione, invece, niente stabilisce, almeno espressamente, riguardo agli altri due aspetti nei quali la gamma di libere scelte del referendum (in quanto atto ``politico'') può esplicarsi: ma, in base a quanto prima sottolineato, il silenzio della Costituzione non può intendersi come se affidasse al legislatore ordinario la possibilità di limitare discrezionalmente la libertà di scelta (del referendum) negli aspetti suddetti: in questo senso e sotto questo profilo, mi sembra esatta l'affermazione di chi, proprio in relazione al problema dei limiti al referendum abrogativo, ha sottolineato che ``non può l'interprete aggiungere una voce ad un'elencazione che limita un diritto, e che quindi è di certo tassativa'' (cfr. Barile: meraviglia perciò che tale studioso, almeno in occasione del presente convegno, abbia mostrato di non valutare appieno l

e implicazioni della sua stessa affermazione).

7. In linea di principio, dunque, deve escludersi che il legislatore parlamentare abbia il potere di limitare la libertà di scelta del referendum, sia riguardo al momento dal quale far decorrere gli effetti abrogativi, sia riguardo al quando richiedere e ottenere, l'effettuazione del referendum stesso. D'altra parte, non è nemmeno esatto che la costituzione sia priva di elementi utili a risolvere il problema dei limiti relativi ai due aspetti ora detti. Per quanto riguarda il primo di essi infatti, bisogna ricordare l'esistenza del generale principio per cui gli atti che siano espressione di potere legislativo acquistano ``vigore'' giuridico il quindicesimo giorno dalla loro pubblicazione (salvo che non risulti - dalla Costituzione - stabilito o consentito diversamente): tale principio, fissato nell'ultimo comma art. 73 della Costituzione, sembra (testualmente) riguardare le sole leggi del Parlamento; ma in realtà vale per ogni atto che sia espressione di potere legislativo (ad esempio, anche per i decreti l

egislativi nonché - probabilmente - per i decreti legge). Da ciò si desume che il principio stesso è applicabile anche al risultato del referendum abrogativo, con la sola eccezione per esso dell'impossibilità di modificare caso per caso la sua ``vacatio legis'' (il che deriva dalla volontà meramente "negativa", nel senso dell'abrogazione, che il referendum è per Costituzione vincolato a esprimere). L'esistenza di un simile principio di valore costituzionale, dunque, da un lato risolve il problema della scelta dell'entrata in vigore della volontà ``referendaria'', e dall'altro lato conferma l'esclusione del potere della legge (del Parlamento) a risolvere diversamente il problema in questione, ed in particolare a limitare la libertà di scelta del referendum - per l'aspetto in questione - in modo ulteriore e più ampio di quanto dalla Costituzione è desumibile.

Resta il problema della scelta del "quando", che può essere considerato come quello relativo a eventuali limiti "di carattere temporale" all'utilizzazione del referendum. Per impostarlo correttamente, ed oltre quanto implicato da tutte le considerazioni precedenti, occorre sottolineare che eventuali limiti di carattere temporale sono tali da incidere, anche con estrema gravità, su un aspetto essenziale di quella libertà di scelta che dovrebbe essere propria del referendum in quanto potere ``politico'': appunto il carattere politico del potere implica (per chi è titolare del diritto di attivarne l'esercizio) la possibilità di scegliere il momento (che ritenga) politicamente opportuno per richiedere il referendum e quindi per ottenerne l'effettuazione; e l'efficacia (politica) del potere stesso dipende anche, in misura non marginale, da tale possibilità di scelta. Se dunque il referendum è un potere ``politico'', e se in quanto tale deve godere di una sufficiente libertà di scelta nel "quando", e se per altro

verso la legge parlamentare non ha (legittimo) potere per limitare la ``politicità'' dell'istituto del referendum, ne deriva che, in linea di principio, alla legge ordinaria deve essere preclusa la possibilità di limitare l'utilizzazione del referendum nella scelta del "quando", e quindi la possibilità di stabilire, a sua discrezione, limiti ``temporali'' all'esercizio dei corrispondenti poteri.

8. Naturalmente le precedenti considerazioni non significano escludere del tutto una qualche regolamentazione delle modalità temporali di svolgimento del referendum. Da un lato, infatti, una simile totale esclusione significherebbe probabilmente pregiudicare la pratica attuabilità dell'istituto e, in definitiva la sua stessa funzionalità in quanto potere ``politico''. Dall'altro lato, e come in precedenza ho accennato, la possibilità per la legge di determinare le ``modalità d'attuazione'' del referendum, e quindi le specifiche e circostanziate modalità procedimentali dell'istituto, implica anche la possibilità di stabilire modalità di carattere temporale. Tali modalità debbono, però, secondo i principi generali, essere finalizzate a realizzare un'ordinata articolazione e connessione dei diversi presupposti e fasi procedimentali: non possono invece essere finalizzate a restringere la possibilità di utilizzazione del referendum in vista della soddisfazione (o della tutela) di interessi estranei alla ``logica'

' propria dell'istituto (specie in quanto ``contro-potere'' ``politico'').

Quello prima sottolineato deve rappresentare il criterio fondamentale per valutare la ammissibilità o meno di ``limiti temporali'' nell'utilizzazione del referendum (abrogativo). Ad esso possono aggiungersi altri due criteri che, in un certo senso ne rappresentano la specificazione: a) deve trattarsi di ``limiti temporali'' nel senso più stretto e rigoroso del termine, cioè riguardanti esclusivamente lo svolgimento del referendum, non già il suo (possibile) oggetto o la sua efficacia; b) deve esser escluso ogni tipo di limite la cui attivazione dipenda - o possa comunque essere fatta dipendere - dalla volontà parlamentare o comunque dalla valutazione discrezionale di altro organo costituzionale. E, rispetto al secondo criterio va detto, da un lato che esso vale anche nei confronti di limiti non (strettamente) ``temporali'', dall'altro lato che esso è essenziale per garantire al referendum la sua posizione di giuridica parità e la sua natura di potere (intrinsecamente, e nel senso proprio) ``politico''.

9. Solo ora è possibile valutare adeguamente le ipotesi di (nuovi) limiti che, attraverso la legge ordinaria, si intenderebbe (o si proporrebbe) stabilire in tema di referendum (abrogativo). Cercherò di accennare alla maggior parte di tali ipotesi riferendomi a quelle che io ritengo più significative (specialmente nel senso della loro gravità), senza però escludere che altre ve ne siano meritevoli di attenzione.

Considerando la proposta (di legge ordinaria) comunista, ritengo opportuno accennare prima di tutto al limite derivante dall'art. 2 di tale proposta, secondo cui non potrebbe essere depositata richiesta di referendum prima che siano trascorsi tre anni dall'entrata in vigore della corrispondente legge. Simile limite mi sembra del tutto inammissibile per varie e gravi ragioni. In primo luogo, si tratta di un limite che solo apparentemente ha carattere ``temporale'' (nel senso prima precisato): esso infatti non riguarda in alcun modo le ``modalità'' di svolgimento del referendum, bensì il suo stesso possibile oggetto (legislativo). In particolare, l'ipotesi in questione implica la creazione, da parte della legge ordinaria, di una nuova categoria di leggi sottratte al referendum (leggi che, polemicamente ma non inesattamente, si potrebbero definire ``minorenni''!): categoria del tutto nuova rispetto a quelle appositamente fissate nell'art. 75 della Costituzione. E' vero che tale nuova categoria individua le legg

i sotto il loro profilo ``temporale'', e non sotto quello del loro contenuto, ma tale aspetto, anziché attenuare, aggrava il contrasto con la Costituzione: infatti la Costituzione sottrae al referendum solo pochi e circoscritti contenuti legislativi, mentre l'ipotesi in questione pretenderebbe di sottrarre qualsiasi contenuto legislativo purché abbia meno di tre anni. D'altra parte, in tal modo si impedirebbe al referendum di contrapporsi alla volontà del Parlamento in maniera sufficientemente tempestiva, e quindi si pregiudicherebbe in radice la sua efficacia di potere ``politico''. Infine, si deve ricordare che un limite del genere era stato previsto in sede di Assemblea Costituente, ma solo in quanto si ricollegava alla specifica ipotesi di un referendum anche ``sospensivo'': in seguito alla decisione di eliminare simile ipotesi, anche il limite in questione venne eliminato con espressa deliberazione presa a larga maggioranza.

10. Anche un'altra ipotesi di limite (quella prevista dall'art. 9 del progetto comunista) si presenta in apparenza come a carattere ``temporale'', ma in realtà rivela una ben diversa natura. Si tratta del principio per cui il risultato del referendum, se favorevole all'abrogazione, avrebbe effetto solo dopo novanta giorni dalla pubblicazione del corrispondente decreto presidenziale. Anche tale limite non riguarda in senso proprio le ``modalità'' di svolgimento del referendum, bensì pretende di incidere sull'efficacia giuridica del suo risultato. In particolare: la Costituzione stabilisce che il referendum può avere un'efficacia meramente "negativa"; l'ipotesi in questione, invece, pretende di stabilire che tale efficacia meramente negativa sia, per di più, soltanto "posticipata". In questo senso, si tratterebbe di un limite aggiuntivo ed ulteriore, rispetto a quello, relativo all'efficacia, che risulta fissato dalla Costituzione. Già sotto questo profilo, si tratta quindi di un limite che si rivela in contra

sto con la Costituzione, perché la legge ordinaria pretende di aggravare uno dei limiti espressamente previsti dalla Costituzione.

Riguardo all'ipotesi suddetta si può inoltre notare: a) che essa aggrava anche il limite derivante dalla legge in vigore (per cui il ritardo dell'entrata in vigore può essere disposto, caso per caso, dal Presidente della repubblica: v. l'art. 37), e quindi solo nel caso che simile posticipazione dell'efficacia possa risultare in qualche modo specificamente necessaria: ma già simile limite è stato considerato di costituzionalità molto dubbia, specie se si ritiene (cfr. Crisafulli) che la manifestazione di volontà abrogatrice rappresenti un vero e proprio ``atto-fonte''. Molto a maggior ragione, perciò, si deve dubitare della costituzionalità del limite che deriverebbe dall'ipotesi in questione. b) La automatica e necessaria posticipazione dell'efficacia del referendum rappresenta una vera e propria deroga al principio costituzionale (sancito, come si è visto, nell'ultimo comma art. 73 Cost.) per cui gli atti di legislazione entrano in vigore il quindicesimo giorno dalla loro pubblicazione: una deroga quindi i

nammissibile in quanto disposta da legge (ordinaria) del Parlamento, e tale da incidere negativamente, secondo quanto prima accennato, sulla ``politicità'' del potere referendario. c) Contro i precedenti rilievi non si potrebbe obiettare il fatto che, in sede di Assemblea Costituente, e in occasione della norma sul referendum abrogativo, si fosse accennato alla possibilità che la legge ``d'attuazione'' prevedesse il principio per cui la legge abrogata dalla volontà popolare dovesse rimanere in vigore per un periodo sufficiente a consentire al Parlamento di approvare nuove norme eventualmente necessarie (specie in caso di ``vuoto legislativo''): a parte il fatto che simile opinione non si ricollegò ad alcuna specifica votazione, si può rispondere che l'opinione stessa fu espressa quando l'Assemblea non aveva ancora approvato la norma sulla decretazione legislativa d'urgenza, ed in particolare quando era ancora molto dubbio se nella Costituzione sarebbe stato previsto l'istituto del decreto-legge (poi effettiv

amente introdotto dall'attuale art. 77); ma appunto l'esistenza dell'istituto del decreto-legge toglie valore (interpretativo dell'art. 75) all'opinione prima citata, e priva di qualsiasi reale giustificazione quell'esigenza di evitare ``vuoti legislativi'' che altrimenti potrebbe essere (forse) avanzata per legittimare la previsione di un'efficacia posticipata.

Riguardo al rilievo da ultimo fatto, debbo sottolineare che la richiamata esigenza mi sembra del tutto pretestuosa: infatti, poiché può essere effettivamente "necessario" ed "urgente" intervenire con atto legislativo in una materia le cui norme siano state abrogate con referendum, gli eventuali ``vuoti legislativi'' possono bene essere colmati con appositi decreti-legge; ma (come tale istituto esige, o almeno esigerebbe, secondo Costituzione) solo qualora il ricorso al decreto-legge risulti specificamente necessario ed urgente, solo con la corrispondete assunzione di responsabilità (anche politica) da parte del Governo, ed infine solo con le garanzie (automatica decadenza "ex tunc" in caso di mancata conversione, riserva di assemblea, assoluta perentorietà del termine per la conversione, possibilità di più penetrante successivo controllo da parte della Corte costituzionale) che sembrano connesse appunto all'istituto del decreto-legge. E mi meraviglio che simili considerazioni non siano state fatte, nonostant

e che, nella nostra prassi, del decreto-legge si sia usato e abusato ampiamente: proprio perciò risalta la pretestuosità delle ragioni che si vorrebbero addurre a sostegno di una posticipata efficacia del referendum: in realtà la proposta di un simile limite, quale che sia la sua importanza pratica e la sua funzionalità, sembra esprimere l'intenzione di fondo di porre ostacoli, con vari mezzi e sotto vari profili, all'istituto del referendum abrogativo.

11. Quelle prima viste sono ipotesi in cui il carattere ``temporale'' del limite risulta solo apparente. Ve ne sono altre, invece, in cui tale carattere effettivamente sussiste: ciò, può dirsi, come primo esempio, riguardo alle ipotesi previste negli artt. 6 e 5 del progetto comunista. Ma anche in tali casi, e secondo i criteri generali in precedenza indicati, mi sembra che i corrispondenti limiti siano da ritenere inammissibili. L'art. 6 del progetto comunista implica l'automatica sospensione del referendum se è sospesa l'efficacia della legge di cui è richiesta la sottoposizione a referendum: ma contro l'ammissibilità di un simile limite, ed a parte una serie di più dettagliati rilievi di carattere ``tecnico'' (desumibili, ad esempio, dalla diversità tra ``abrogazione'' e ``sospensione di efficacia''), vale prima di tutto la considerazione che l'ipotesi in questione non riguarda in senso proprio le ``modalità'' di svolgimento del referendum e non è in alcun modo finalizzata a dare ordine, sotto il profilo

``temporale'', all'articolazione procedimentale dell'istituto. In secondo luogo, ed in maniera decisiva, vale la considerazione per cui l'ipotesi in questione si risolve in un limite (al referendum) che può essere attivato dalla volontà della maggioranza parlamentare: appunto tale maggioranza può decidere la sospensione di una legge per evitare che il referendum su di essa si effettui quando dovrebbe avvenire (in base alla richiesta), manovrando tale sospensione anche in modo che, nel corso di essa, contro l'effettuazione del referendum possano scattare altri limiti più o meno automatici. Che un limite del genere possa essere manovrato, o comunque utilizzato dalla (volontà della) maggioranza parlamentare, ciò è in radicale contrasto con la natura e le caratteristiche tipiche del referendum abrogativo quali risultato dalla Costituzione.

L'art. 5 del progetto comunista attribuisce al Presidente della repubblica il potere di ritardare l'indizione del referendum (previo parere o su proposta dei Presidenti delle assemblee) fino a sei mesi, qualora siano all'esame del Parlamento provvedimenti legislativi riguardanti la materia oggetto del referendum stesso. Anche in tal caso, e indipendentemente da più particolareggiati rilievi ``tecnici'', si tratta di un limite inammissibile. Infatti: a) è finalizzato a soddisfare esigenze (nella migliore delle ipotesi, quelle dei lavori parlamentari) estranee alla ``logica'' propria dell'istituto, e comunque implica una grave restrizione dell'efficacia del referendum come potere politico (nel senso e sotto i profili prima indicati); b) attribuisce ad un organo, che si presume ``arbitrale'', un potere ``discrezionale'', e comunque non sufficientemente ancorato a criteri obiettivi; c) sembra in contrasto con l'art. 87 della Costituzione, il quale offre elementi per configurare il potere presidenziale (di indizi

one del referendum) come vero e proprio atto ``dovuto'', e comunque rigidamente vincolato al verificarsi di ipotesi definite in maniera obiettivamente certa; d) consente che sull'esercizio ``discrezionale'' del potere, che risulterebbe attribuito al Presidente della repubblica, influisca la volontà della maggioranza parlamentare: sia per il previsto intervento (anche di proposta) riconosciuto ai Presidenti delle assemblee, sia per l'ampia possibilità (aperta alla maggioranza parlamentare) di procedere all'esame di provvedimenti legislativi che offrano il pretesto per giustificare in concreto l'esercizio del potere presidenziale.

12. Per sviluppare ulteriormente il mio discorso relativo ai limiti di carattere ``temporale'', restano da considerare due ipotesi che non sono contenute nel progetto di legge comunista, ma invece sono state ventilate, più o meno ``ufficialmente'' in altre sedi: cioè le ipotesi di prevedere un rinvio dell'effettuazione del referendum, (già indetto o meno che sia) quando dovesse svolgersi nell'anno in cui debbano invece avvenire, o le elezioni dirette per i rappresentanti nel Parlamento europeo, o anche le elezioni amministrative generali (secondo quanto di recente previsto). Simili ipotesi di limite avrebbero carattere ``temporale'', e sarebbero giustificate da un'estensione in qualche modo analogica del principio già stabilito in conseguenza degli artt. 31 e 34 della legge ordinaria (sul referendum) attualmente in vigore. Poiché si ritiene che tale principio abbia lo scopo di evitare, non solo coincidenze, ma anche accostamenti tra le votazioni per elezioni generali e quelle per il referendum, si vorrebbe e

stenderlo oltre il caso di votazioni per la formazione delle Assemblee parlamentari, e fino a ricomprendere anche i casi di votazioni nelle quali il corpo elettorale sia impegnato nella sua totalità.

Mi sembra però che il limite derivante da una simile estensione del principio suddetto sia inammissibile per le seguenti ragioni. In primo luogo bisogna sottolineare che già il limite derivante dal principio oggi vigente non rientra, in senso proprio, tra quelle ``modalità'' che sono rivolte a disciplinare, anche dal punto di vista ``temporale'', lo svolgimento del referendum in vista di una sua ordinata articolazione procedimentale. Sotto tale profilo, anche simile limite dovrebbe, in linea di principio, essere escluso dalla (legittima) competenza del legislatore ordinario. Un limite del genere quindi (e a parte la necessità di correggerlo nel suo meccanismo ``tecnico'' che, così come previsto dalla legge vigente, può effettivamente condurre a conseguenze aberranti) può essere considerato ammissibile solo se e in quanto risulti, da un lato che è rivolto a soddisfare l'esigenza di tutelare specifici principi costituzionali, e dall'altro lato che non persegue un fine estraneo alla ``logica'' propria dell'isti

tuto del referendum (abrogativo). Probabilmente tali condizioni sussistono riguardo al principio quale risulta dalla legge vigente. Il limite che ne deriva, infatti, da un lato può considerarsi rivolto (anche) ad assicurare che la formazione del Parlamento (organo centrale nel nostro sistema costituzionale) avvenga in condizioni di fatto tali da favorire il libero ``concorso'' dei partiti (ma solo in vista della ``determinazione della politica nazionale'') previsto dall'art. 49 della Costituzione, e dall'altro lato riguarda solo interessi connessi alla formazione (ed all'``assestamento'', politico e giuridico) del ``soggetto'' (appunto il Parlamento) che è istituzionalmente situato in posizione potenzialmente antagonista a quella dell'istituto referendario: quindi, in questo senso, si tratta di un limite probabilmente non estraneo alla ``logica'' dell'istituto in questione.

Sebbene ora non possa specificare e verificare ulteriormente il fondamento delle precedenti considerazioni, è però chiaro che il limite in questione, se si giustifica, si giustifica solo per ragioni del tutto particolari, e (specificamente) connesse solo alle votazioni per la formazione del Parlamento: in questo senso, quindi, si tratta (ove la si ammetta) di una giustificazione "del tutto eccezionale", come tale in nessun modo estensibile in via analogica. Ciò significa che l'interesse a votazioni pur generali, ma diverse da quelle per il Parlamento, non può comunque rappresentare una valida giustificazione per ammettere la legittimità di limiti all'utilizzazione del referendum abrogativo: la Costituzione non consente in alcun modo che l'interesse ad una piena garanzia dell'istituto in questione sia sacrificato, o comunque subordinato, in vista di interessi come quello ora accennato. E, come ulteriore considerazione sul punto, non può affatto essere sottovalutata la possibilità che, in conseguenza del limit

e ipotizzato, l'interesse ad un'efficace utilizzazione del referendum subisca un sacrificio che può essere anche gravissimo. Se infatti la successione delle varie elezioni generali risultasse scaglionata in diversi anni e nel corso della durata di una ``legislatura'', gli anni ``liberi'' per gli eventuali referendum potrebbero ridursi al minimo, o addirittura non esserci affatto: in tal modo il referendum diverrebbe un ``contropotere'' del tutto ipotetico, e comunque non avrebbe margini in qualche modo sufficienti per garantire il diretto controllo popolare sull'operato del Parlamento nel corso di una determinata ``legislatura''.

13. Per accennare a un'ultima ipotesi di limite tra quelle che si vorrebbero imporre al referendum mediante legge ordinaria, ritengo opportuno considerare quella prevista dall'art. 10 del progetto comunista (che intenderebbe sostituire l'art. 39 della legge oggi in vigore): si tratta dell'ipotesi per cui le operazioni relative allo svolgimento del referendum non dovrebbero più avere corso se, prima di tale svolgimento, la legge sottoposta a referendum risultasse abrogata o (ed è questo il punto più importante) "sostanzialmente modificata"; la decisione di non dar corso al referendum sarebbe adottata dall'Ufficio centrale per il referendum, di sua iniziativa o anche su richiesta di vari possibili soggetti.

Pronunciarsi in maniera esauriente su simile ipotesi di limite, e sui vari aspetti che il suo meccanismo implica, non è facile, almeno in questa sede. Posso solo indicare alcuni criteri che mi sembrano molto importanti per impostare la corretta soluzione del corrispondente problema: tenendo presente, però, che l'aspetto principale (sebbene non unico) di tale problema è quello relativo al caso della "modifica sostanziale". Infatti il concetto di modifica sostanziale è, per sua natura, intrinsecamente elastico ed indeterminato, potendo comprendere anche il caso di modifiche normative di carattere marginale, o addirittura quello di modifiche che aggravino il contenuto dei precetti legislativi in senso addirittura divergente da quello che sarebbe l'effetto del voto popolare favorevole all'abrogazione. Sotto il profilo in questione, quindi, il limite considerato offrirebbe alla maggioranza un mezzo facilissimo per impedire l'effettuazione del referendum: si tratta quindi di un limite che, in quanto può essere man

ovrato con ampia discrezionalità dalla maggioranza parlamentare, rientra tra quelli che, in via di principio debbono essere considerati costituzionalmente inammissibili.

I criteri ai quali prima ho accennato possono essere i seguenti: a) il limite in questione non sembra possa in alcun modo rappresentare una ``modalità d'attuazione'' del referendum: sotto questo profilo, esorbita dalla potestà del legislatore ordinario; b) il ``blocco'' di un determinato referendum in conseguenza di un successivo intervento del legislatore, può giustificarsi solo come limite ``"logico"'' nel senso stretto del termine: cioè solo nel caso che il referendum venga certamente e inequivocabilmente privato di quello che, secondo Costituzione, può e deve essere il suo ``oggetto'' giuridico; c) poiché tale oggetto non può essere che "la pura e semplice abrogazione" di una determinata legge, solo il successivo intervento parlamentare che si risolva nella pura e semplice abrogazione della legge sottoposta a referendum può ritenersi che privi del suo ``oggetto'' tale referendum: da ciò deriva che qualsiasi intervento che invece si risolva in abrogazione tacita o in modifica sostanziale, di per sé non pr

iva il referendum del suo ``oggetto''; d) il vero problema sorge (come già è possibile secondo la disciplina in vigore) nel caso in cui il Parlamento intervenga contemporaneamente da un lato disponendo l'abrogazione "espressa" della ``legge'' sottoposta a referendum, e dall'altro lato però stabilisca un'apposita nuova (almeno dal punto di vista ``formale'') disciplina della materia considerata in tale legge; e) il caso precedente pone un problema delicato perché possono invocarsi due principi potenzialmente divergenti: da un lato quello per cui solo una pura e semplice abrogazione priva il referendum del suo ``oggetto'', ma dall'altro lato quello per cui (almeno secondo quanto è ritenuto da molti studiosi) non si potrebbe negare al Parlamento il potere di intervenire nella materia della ``legge'' soggetta al referendum, e ciò anche prima che il referendum venga effettuato; f) il problema precedente (ma solo esso) solleva dei dubbi rilevanti la cui soluzione non può essere affrontata in questa sede; al riguar

do, bisogna però tener presente come venga anche ipotizzata (dagli studiosi) una illegittimità costituzionale della legge (sia anteriore che successiva all'effettuazione costituzionale del referendum) la quale riproduca, anche solo sostanzialmente, il contenuto normativo, della ``legge'' sottoposta al referendum: simile rilievo può avere un'importanza non trascurabile nella soluzione del problema in questione, ma a tal fine deve essere specificato e valutato nelle sue varie implicazioni.

14. Mi sono prima soffermato sulle ipotesi di limiti proposti mediante leggi ordinarie perché in relazione ad esse i dubbi di grave incostituzionalità sono particolarmente diffusi ed evidenti. Rilievi sono possibili, però, anche nei confronti dei progetti di legge costituzionale che tendono ad introdurre modifiche in quello che è l'assetto fondamentale della disciplina del referendum secondo la Costituzione. A prima vista tali rilievi sembrerebbero possibili solo sul piano del significato e delle conseguenze politiche delle modifiche proposte, e non invece su quello della vera e propria legittimità costituzionale, dato che il procedimento che si vuole seguire è quello abilitato a modificare o derogare alla Costituzione. Ciò nonostante, almeno uno di tali rilievi può forse riguardare anche il piano della legittimità costituzionale: mi riferisco alla proposta per cui il referendum abrogativo avrebbe effetto solo se approvato dal voto favorevole dei cittadini aventi diritto al voto. Diversamente da quanto stabi

lito nell'ultima parte del 4· comma art. 75 della Costituzione, la suddetta proposta esigerebbe quindi una maggioranza "speciale", cioè una maggioranza che può definirsi ``assoluta'' in sostituzione della maggioranza ``semplice'' oggi prevista.

Simile proposta introduce indubbiamente un ulteriore limite all'istituto del referendum abrogativo: infatti ogni aggravamento della maggioranza richiesta implica un limite per la libertà di scelta di ogni ``corpo'' collettivo al quale sia attribuita potestà deliberativa. In particolare, il limite in questione sembra rappresentare una deroga eccezionale al generale principio (quale regola tipica della ``democrazia'' nel suo aspetto ``procedimentale'') per cui è la maggioranza "semplice" e non quella "speciale" (``assoluta'' o ``qualificata'' che sia) che deve aver diritto di decidere. In concreto, simile principio sembra accolto nel nostro ordinamento, con la regola per cui le deliberazioni degli organi collegiali, quando abbiano a oggetto la decisione su specifiche questioni (che non si risolvano in ``nomine'', ``elezioni'' o ``designazioni'' di persone), debbono avvenire a maggioranza "semplice". Simile regola, poi, risulta specificamente accolta dalla nostra Costituzione (salva l'ipotesi collegata al rinvi

o di leggi regionali) per tutte le deliberazioni che siano espressione di potestà legislativa ordinaria: è quindi ovvio che la Costituzione la applichi anche al caso del referendum abrogativo che, come si è visto, è anch'esso espressione di funzione legislativa.

Sta di fatto che la richiesta, per il solo referendum abrogativo, della maggioranza assoluta, gioca in senso nettamente contrario al potere di abrogazione, da un lato favorendo notevolmente la permanenza delle leggi volute o deliberate dal Parlamento, e dall'altro lato incrinando quel ``parallelismo'' che, come accennato, la Costituzione ha previsto nei rapporti tra legislazione parlamentare e diretta volontà abrogativa del popolo. Per rendersi conto della gravità e dell'eccezionalità della deroga in questione basti pensare, tra l'altro, al fatto che per aversi abrogazione con referendum, e tenuto conto del notevolissimo "quorum" di partecipanti già richiesto dalla Costituzione per la validità del referendum stesso, dovrebbero esprimersi a favore dell'abrogazione "tutti" i cittadini che "debbono" partecipare perché sia valido il (risultato del) voto: in tal modo verrebbe oltre misura penalizzata la volontà dei cittadini ``attivi'' che partecipano al voto con l'intenzione di abrogare, mentre il puro semplice

assenteismo ``passivo'' degli altri giocherebbe automaticamente in senso contrario alla volontà abrogativa.

Bisogna dunque chiedersi se la suddetta proposta sia criticabile solo sul piano dell'opportunità, o invece sia molto dubbia anche sul piano della vera e propria legittimità costituzionale: infatti, se è vero che essa si risolve in una deroga eccezionale a specifici principi costituzionali, non è assurdo pensare che essa possa essere considerata come una ``rottura'' della Costituzione, nel senso tecnico del termine. Ma simili ``rotture'' pongono anche problemi di legittimità costituzionale, se è vero che esse si ritengono (cfr. Mortati) ammissibili solo nei limiti in cui esse siano effettivamente rivolte a soddisfare l'esigenza di preservare i valori fondamentali del nostro sistema costituzionale: può dirsi che la ``rottura'' (che sarebbe) provocata dalla proposta in questione sia effettivamente giustificata da simile esigenza? Mi sembra difficile rispondere affermativamente!

15. Dopo la precedente analisi, credo opportuno tentare di fare alcune considerazioni conclusive. Una prima riguarda l'affermazione da varie parti fatta, ed anche nel presente convegno, per cui le varie proposte di modifica all'attuale disciplina (costituzionale e ordinaria) del referendum non potrebbero riguardare i referendum (promossi dal Partito radicale) il cui procedimento è già stato attivato. In particolare si dice che, anche se tali proposte si traducessero in tempi brevi nelle corrispondenti leggi, tali leggi non assumerebbero efficacia ``retroattiva'', e quindi le modifiche da esse introdotte non si applicherebbero ai referendum già in corso. Nonostante la suggestione di simili affermazioni, in realtà esse sono esatte solo in misura molto ridotta, e solo ove si trascuri il significato e la portata (dal punto di vista ``tecnico'') del principio di irretroattività. Tale principio, infatti, ha un significato diverso a seconda che riguardi atti giuridicamente già definitivamente ``perfezionati'', o in

vece atti per cui ciò non si sia ancora verificato: in particolare nei confronti dei cosiddetti ``atti su procedimento'', e cioè degli atti che raggiungono ``perfezione'' ed efficacia solo mediante una successione di varie ``fasi''. Appunto per simili atti il principio di irretroattività vale solo in connessione con l'altro principio per cui ``"tempus regit actum"'', in base al quale si suole risolvere il problema della ``legge'' da applicare alle singole diverse ``fasi'' che siano ancora in via di svolgimento. Senza entrare in ulteriori dettagli tecnici, tutto ciò può significare che molte delle modifiche proposte si applicherebbero alle ``fasi'' non esaurite del procedimento dei referendum già in corso, ed anche se le corrispondenti leggi venissero approvate senza disporre un'espressa assunzione di efficacia retroattiva. Ad esempio, la modifica proposta nell'art. 10 del progetto comunista, per cui la semplice ``modifica sostanziale'' implicherebbe il non dare più corso all'effettuazione del referendum, anc

he se già indetto, sarebbe tale da valere anche nei confronti dei referendum promossi dal Partito radicale. Così, ove si ritenga che l'indizione (del referendum) sia ``fase'' giuridicamente distinta da quella del preventivo ``controllo'' (da parte dell'Ufficio centrale e della Corte costituzionale), la modifica proposta dall'art. 5 del progetto comunista potrebbe applicarsi anche ai suddetti referendum se venisse tradotta in legge prima che si esaurisse compiutamente la ``fase'' del loro controllo. Gli esempi potrebbero continuare: ma già quanto accennato fa capire che in misura le restrizioni proposte sono in grado di colpire gravemente non solo i referendum ipoteticamente futuri, ma invece anche quelli già in corso e sui quali si è sviluppato un acceso dibattito dibattito politico e giuridico.

16. Vi è poi un altro tipo di considerazioni conclusive. Se si cerca di individuare la direzione verso cui si muovono, nel loro significato complessivo i vari tipi di nuovi limiti proposti dai progetti di legge ordinaria e costituzionale, mi sembra evidente che essa non sia quella di realizzare ritocchi marginali o aggiustamenti ``tecnici'' della disciplina (del referendum abrogativo) oggi vigente. L'obiettivo è invece quello di realizzare un meccanismo capace di mettere il referendum (nella sua utilizzazione e nelle sue conseguenze) in qualche modo ``sotto controllo'' da parte delle forze politiche per così dire ``istituzionalizzate''. Ma, dal punto di vista giuridico, tale obiettivo non può che incrinare, in maniera netta e profonda, quel ``parallelismo'' che, secondo il sistema voluto (a torto od a ragione) dalla nostra Costituzione, dovrebbe caratterizzare i rapporti tra il Parlamento, come fondamentale istituto della ``democrazia rappresentativa'', ed il referendum, come l'unica vera ``forma'' (almeno n

el nostro sistema) di ``democrazia diretta''. In tal modo non può che risultare pregiudicato quell'equilibrio, sia pure relativo, che la costituzione ha cercato di realizzare tra due delle componenti fondamentali del suo sistema (non a caso, tra l'altro, molti studiosi tendono a considerare la nostra come una ``democrazia mista'' o ``semidiretta'': cfr. ad esempio, Mortati e Lavagna). Se dunque i limiti proposti intaccano in profondità simile ``parallelismo'' e simile ``equilibrio'', come sembra risultare dall'esame analitico in precedenza accennato, è giustificato chiedersi se essi non si risolvano, in definitiva, non solo in singole e (più o meno) circoscritte violazioni della Costituzione, ma anche in una profonda deformazione della struttura complessiva del sistema, e quindi, in questo senso, in una sua radicale ``rottura''.

A sostegno di ulteriori limitazioni (più o meno analoghe a quelle proposte) del referendum abrogativo vengono portate molte ragioni, specialmente sul piano dell'opportunità. Quelle fondamentali sono, da un lato che un ricorso esagerato e incontrollato al referendum (abrogativo) può porre in crisi la funzionalità di tutto il sistema politico-costituzionale che già si svolge in maniera difficile e incerta, e dall'altro lato che l'impedire tali esagerazioni serve a preservare il valore dello stesso istituto referendario, altrimenti sottoposto ad un logorio e ad un declino forse inevitabili. Tali ragioni troverebbero concreta conferma nella richiesta, e nel possibile contemporaneo svolgimento, dei nove referendum promossi dai radicali. Il discorso su tali ragioni sarebbe lungo, per verificarne con attenzione la fondatezza e la effettiva consistenza. Posso però fare due rapidi rilievi al riguardo. Il primo riguarda il problema, che in concreto può divenire drammatico, se l'esigenza di salvare la funzionalità di u

n sistema "sul piano del ``fatto''" può giustificare la sua profonda alterazione "sul piano del ``diritto''"; o, in altri termini, se le ragioni di opportunità, se (si presumono) profonde e diffuse, debbano prevalere su quelle altrettanto profonde (ed essenziali nei ``connotati'' di un dato sistema) della legittimità. Penso, per una serie di motivi che qui non posso esporre, che la scelta (pur difficile) debba essere a favore delle ragioni della legittimità. Ma comunque, ove si ritenga che non di opportunità si tratti ma invece di "assoluta necessità", si ha il dovere di dichiararlo apertamente e di riconoscere, con altrettanta sincerità, che simile "necessità" esige una espressa ``sospensione'' dei meccanismi e dei principi che garantiscono la ``legittimità'' del sistema. Infatti in questo caso l'ipocrisia (anche se non deliberamente voluta) sarebbe il peggiore dei mali.

Il secondo rilievo: è quanto meno dubbio che sia necessario limitare l'istituto del referendum per salvaguardarne il valore; le eventuali ``esagerazioni'' (anche se fossero realmente effettive) nell'uso di tale istituto possono infatti trovare una sufficiente correzione negli auto-limiti derivanti dalle conseguenze stesse di tali esagerazioni. In altri termini: eventuali iniziative referendarie troppo esagerate rischiano di non trovare il necessario consenso nel corpo elettorale (sia per quanto riguarda il "quorum" dei partecipanti, sia per quanto riguarda il numero dei voti favorevoli): il loro (eventuale) fallimento porrà inevitabilmente un freno a successive analoghe iniziative.

17. Debbo infine fare un'ultima considerazione di carattere generale. La tendenza a limitare in profondità l'istituto del referendum mi sembra che s'iscriva in una tendenza che ha portata e significato molto più ampi. Esempi di tale tendenza si hanno in molte delle proposte in tema di ``ordine pubblico'' (in particolare: le nuove ``misure di prevenzione''), così come in quelle tendenti a restringere, in aspetti non marginali, il meccanismo del sindacato di costituzionalità (per reazione a recenti sentenze della Corte costituzionale): ma l'elencazione potrebbe ulteriormente continuare. Mi sembra che tale tendenza si ispiri, più o meno consciamente, all'obiettivo di salvaguardare la funzionalità del Parlamento, di garantire la sua così detta ``centralità'' dal pregiudizio che può derivare dall'intervento di vari ``contro-poteri''. Mi interessa però sottolineare che la realizzazione di tale obiettivo viene, più o meno organicamente, proposta come se nella nostra Costituzione esistessero due specie di ``clausole

generali''. La prima sarebbe che l'interesse alla ``funzionalità'' del Parlamento deve (almeno in caso di conflitto) prevalere su quello alla salvaguardia degli altri ``contro-poteri''; quindi anche di quei ``contro-poteri'' che sono stati istituzionalmente predisposti con la capacità (giuridica) di contraddire la volontà parlamentare. La seconda ``clausola'', ancora più generale e suscettibile di più diffusa applicazione, mi sembra quella per cui ogni ``diritto'' costituzionale, individuale o collettivo che sia, deve poter essere limitato nell'``interesse generale''; o meglio, deve poter essere limitato in vista di quello che il Parlamento (nella sua funzione di generale rappresentanza politica) ritiene che sia l'``interesse generale''.

A ben vedere, le due ``clausole'' hanno un fondamentale denominatore comune: quello che, in definitiva, l'unica vera garanzia di ``democraticità'' del sistema sarebbe offerta dal Parlamento: dalle sue funzioni e dalla sua stessa esistenza. Perciò, le implicazioni delle due ``clausole'', nel loro comune denominatore, si colgono con riferimento ad una delle questioni di fondo della teoria politica: se la ``democraticità'' di un dato ``sistema'' (parziale o totale), sia realizzata solo facendo perno sull'esistenza di un ``organismo'' che sia strutturato (specie nella sua formazione) in maniera ``democratica'', e che eserciti le sue funzioni in modo (specie: con ``procedure'') ``democratico''; o invece se la suddetta ``democraticità'' sia garantita "anche necessariamente" dall'esistenza di ``diritti'' e ``poteri'', il cui rispetto valga come limite alla volontà dell'``organismo'' in questione.

Molto spesso, anche nella nostra attuale situazione, le concerete questioni politico-istituzionali vengono affrontate senza chiara coscienza di simile dilemma, oppure dandone per scontata la soluzione in uno de due senso, ma senza afferrarne le fondamentali ed inevitabili implicazioni. Un atteggiamento del genere mi è sembrato di riscontrare, ad esempio, in un cenno dell'intervento di Neppi Modona, quando in definitiva ha detto: anche ad ammettere il rischio di gravi abusi insito nel meccanismo dei nuovi poteri che si vogliono affidare alla polizia in materia di ordine pubblico (in particolare: la proposta relativa all'``arresto preventivo''), tale rischio è accettabile purché la polizia sia strutturata e organizzata in modo ``democratico''. In altri termini, la vera garanzia contro il rischio suddetto sarebbe rappresentata dalla ``democraticità'' della polizia, invece che dall'esistenza di limiti precisi ed effettivi ai suoi poteri.

E' lo stesso tipo d discorso che più in generale si fa, anche se di solito in maniera non esplicita né chiara, quando il succo di certi atteggiamenti si risolve nell'affermazione seguente: la vera garanzia (di ``democraticità'') sta nell'esistenza e nei poteri del Parlamento; o anche, nel quadro di una diversa matrice ``ideologica'', quando l'affermazione risolutiva è: la vera garanzia (di ``democraticità) sta nel ``potere delle masse popolari''.

Per quanto ci interessa, quindi, la vera questione è quella se simile atteggiamento (e la corrispondente scelta) sia quello accolto dalla nostra Costituzione. La risposta mi sembra nettamente negativa. Pur semplificando sbrigativamente, bisogna ricordare che la nostra Costituzione si contrappone a quelle ``ottocentesche'' che ritenevano di garantire i ``diritti'', di singoli gruppi, rinviando puramente e semplicemente all'intervento del Parlamento: come tipico esempio in tal senso, vedi l'art. 28 dello Statuto albertino: la stampa sarà libera, ma una legge ne reprime gli abusi. La nostra Costituzione, invece, ha voluto limitare in vario modo, ed anche nel suo contenuto, il potere di Parlamento, sebbene lo abbia considerato come il maggiore organo ``democratico'' di rappresentanza politica. Già tale rilievo è chiaro indizio del fatto che la nostra Costituzione non ha accolto le ``clausole generali'' in precedenza accennate: un esame particolareggiato del testo costituzionale, e delle varie implicazioni del si

stema al quale esso vuole dar luogo, potrebbe confermare ulteriormente la validità della mia risposta.

A torto o a ragione, dunque, il nostro costituente ha operato la scelta nel senso di ritenere che la ``democraticità'' del sistema è garantita, "anche e necessariamente", dall'esistenza di ``diritti'' e ``poteri'' distinti da e, (più o meno) contrapposti a, quelli del Parlamento. Può anche darsi che si tratti di una scelta per sua natura contraddittoria o comunque velleitaria: sta di fatto che, se si vuol considerare il problema del referendum nell'ambito del nostro ``positivo'' sistema costituzionale, non si può non valutarlo che nel quadro di tale scelta fondamentale.

 
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